מקורות ידע

עת"מ (נצרת) 65443-07-21 א.ד.נ.מ. בע"מ נ' איגוד ערים אשכול רשויות גליל והעמקים (מנהלי; עירית הוד; 01/12/21)

אין לקבל את החלטת ועדת המכרזים לבטל את ניקוד האיכות שביצעה הוועדה המקצועית ולמנות וועדה מקצועית אחרת שתבצע הליך ניקוד חדש.

השינוי בתנאי המכרז שביצע האשכול על ידי מינוי וועדה מקצועית חדשה על ידי וועדת המכרזים שתבצע הליך ניקוד חדש, אף שהוועדה המקצועית הקיימת פעלה בהתאם לתנאי המכרז, הוא שינוי מהותי הפוגע בעקרון השוויון בין המשתתפות ובהגינות הליכי המכרז. שינוי זה בעייתי במיוחד כאשר הוא נערך כפי שאירע במקרה זה, לאחר שהתקבלו אצל וועדת המכרזים תוצאות בדיקת מבחני האיכות של כל הצעות המשתתפות וניתנה חוות דעת יועץ האשכול שבו צוינו שתי המציעות – העותרות, כבעלות הדירוג הגבוה ביותר. באותו שלב כבר ידעו חברי וועדת המכרזים מהן ההצעות האיכותיות והם היו צריכים להיות ערים לאפשרות שביטול שלב הניקוד עשוי להשפיע על הערכת איכות ההצעות.

עת"מ (תל אביב-יפו) 30356-04-22 אורבניקס אלארטי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (מנהלי; צילה צפת; 07/09/22)

הכלל שנקבע בפסיקה הוא שאין לפסול כל הצעה גירעונית רק על שום היותה גירעונית, אלא שעל ועדת המכרזים לבדוק בדיקה מעמיקה ולוודא ככל הניתן שתוצאות זכייה של הצעה שכזו לא תגרום לכשל בביצוע העבודה, לרבות בדיקת איתנות פיננסית ועוד מבחנים שיהא בהם להסיר או למזער את החשש.

משהועלה החשש שהצעת העותרת היא גרעונית, נעשה הליך יסודי, סדור וממצה של בדיקות באמצעות מומחים מטעם ועדת המכרזים, לרבות מומחה "חיצוני", נערך הליך שימוע מסודר, ניתנה לעותרת כל הזדמנות להציג את טענותיה, הבהרותיה והשגותיה, אשר נבחנו לעומק, נבחנה גם האפשרויות למזער את הסיכונים. לאור מסקנות המומחים מטעם הוועדה, ולאור סדר הגודל הכספי העצום של מיזמי ההקמה של הקווים ומורכבותם, אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת משום היותה גירעונית.

עתמ (חי') 35980-03-20 תלמים - תעסוקה בע"מ נ' מועצה מקומית מעלה עירון (מנהלי; אברהם אליקים; 13/09/20)

הניסוח העמום והמעורפל של הקריטריונים החדשים, לו היה מוצג מראש כחלק מתנאי המכרז, גם באופן השגוי, היה מאפשר לעורכי המכרז, ליועמ"ש המועצה ולמשתתפים פוטנציאלים לבקש הבהרות או תיקון הטעויות.

תקנה 22 לתקנות חובת מכרזים קובעת כי ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם. קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה – תפרט במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו.

בעע"מ 7357/03 קבעה השופטת בייניש כי הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מרב הפרטים אודות אמות המידה נגזרת מחובת הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילות מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולות הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו ע"י ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן.

בתנאי המכרז יפורטו כל אמות המידה לרבות מבחני המשנה והמשקל שיינתן לכל קריטריון.

ת"א (מרכז) 58686-11-21 ארד בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ (מחוזי; אורן שוורץ; 19/12/21)

השלמת תנאי לאחר הודעת זכייה מעניקה למתמודד יתרון בלתי שוויוני שמאפשר לו לבחור בין הצגת המסמך לוויתור על זכייה. באלה יש פגיעה בעקרון השוויון בין המשתתפים במכרז, אשר הינו ראש וראשון לעקרונות דיני המכרזים.

עם זאת, נהוג להבחין בין פגם טכני לבין פגם מהותי. כאשר מדובר בפגם טכני שנעשה בתום לב בדרך כלל הפגם לא יביא לפסילת ההצעה, ולעומת זאת כאשר מדובר בפגם מהותי הגורם להפרת עקרון השוויון בין המתחרים או לפגיעה בעקרון ההגינות כי אז יש לפסול את ההצעה, אפילו אם הדבר נעשה בתום לב ואף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית.

משהתברר כי נפל פגם בהצעה הזוכה לאחר הכרזתה, היה על ועדת המכרזים לערוך בירור מעמיק בשאלה האם מדובר ב"טעות סופר" או שמא מדובר בפגם מהותי, קרי – היעדרו של הסכם תקף בין המציעה לבין קבלן המשנה בעת הגשת ההצעה.

עת"מ (ירושלים) 4868-06-22 משפחתוני חיים משה מרגלית נ' מדינת ישראל משרד הרווחה (מנהלי; א' דראל; 14/08/22)

שיקול ביחס לניסיון קודם, של מידת שביעות הרצון של מזמין השירות, כישוריו, וקיומן של המלצות, הוא שיקול רלוונטי להתקשרות של גוף העורך מכרז עם המציעים השונים; בחינת הניסיון הקודם, ושביעות הרצון ממנו או חוסר שביעות הרצון, עשויות לשמש תנאי סף להתמודדות במכרז, וכן עשויות להיכלל בין אמות המידה לדירוג ההצעות. כך קובעת תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים.
האיזון בין השיקולים השונים, מחייב לנקוט גישה מצמצמת בכל הנוגע לסמכות ועדת המכרזים לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי קודם, מקום שבו הניסיון הקודם אינו נמנה על תנאי הסף ((מקרים שבהם אין התייחסות לניסיון הקודם כלל או שהניסיון האמור הוא אחת מאמות המידה לבדיקת האיכות) למקרים חריגים בלבד. מקרים חריגים כאלה יוכרו, למשל, בהתקיים שני תנאים מצטברים: (1) טיב השירות הניתן במכרז – השירות שעתיד להינתן על ידי המציע מצדיק לפסול הצעה של מציע שההתנסות הקודמת עמו שלילית, גם אם תנאי המכרז אינם קובעים את הניסיון הקודם כתנאי סף; (2) עוצמת הניסיון השלילי – הניסיון שנצבר עם המציע הוא כה שלילי, עד שיש מקום לפסול את הצעתו בשל הניסיון הרע בכל מקרה.
בנסיבותיו של עניין זה, הניסיון מהתנהלותה של העותרת בהפעלת מסגרות חוץ ביתיות עבור נערים ונערות הזקוקים להן הוא אכן רע עד כדי כך, שיש בו כדי להצדיק צעד קיצוני של פסילת הצעתה מראש.

עת"מ (ירושלים) 196-06-21 אטלנטיס מרכזי הכשרה לחקלאות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד החוץ אגף מלש"ב (מנהלי; תמר בר אשר; 11/10/22)

העותרת הגישה עתירה במסגרתה תקפה את תנאי הסף שבהן נדרש לעמוד מציע במכרז פומבי, שעניינו 'תכנית משתלמים זרים בענף החקלאות: הקצאת משתלמים מחו"ל למרכזי הכשרה – אגף מש"ב – משרד החוץ' וכן תקפה את אמות המידה לקביעת איכות ההצעות. תמצית טענתה היא כי תנאי הסף ואותן אמות מידה הותאמו למרכזי ההכשרה שפעלו קודם לפרסום המכרז ולפיכך, כך לטענתה, יש בכך כדי להצביע על כך שהמכרז "נתפר" למידותיהם.

לא נמצא בתנאי הסף דבר המצביע על חריגה ממתחם הסבירות המצדיק התערבות בהם, ואף לא נמצא דבר בשיטת הניקוד לקביעת איכות ההצעות אשר מצדיק התערבות בהוראות המכרז בעניין זה. כך בייחוד בהינתן העובדה שנושא מתן ניקוד ברכיבי איכות ביצוע, ובנוגע להיקף הניסיון הקודם הנדרש, הוא בגדר "הגרעין הקשה" של עבודת המכרזים שההתערבות בו היא מצומצמת.
אין ממש בטענת העותרת כי המכרז אינו שוויוני, כי נערך באופן שמעדיף את המרכזים שפעלו קודם למכרז או כי "נתפר" על-פי מידותיהם. אין מקום לטענת העותרת אשר בפועל מלינה על כך שבמכרז השתתפו מרכזים בעלי ניסיון קודם. בבסיס טענה זו, עומדת הנחת-יסוד מוטעית, כי עקרון השוויון מחייב את עורך המכרז להתחשב בנתוני הרקע שיש לכל מציע ומציע, בעת קביעת הוראות המכרז; דהיינו: לקבוע תנאים שונים למציעים שונים, על מנת להביאם לנקודת פתיחה שווה. דא עקא, ההליך המכרזי לא נועד לשם כך; אין לדרוש מעורך המכרז להעמיד את כל המשתתפים בו בנקודת פתיחה זהה, ו'לאזן' בין נתוני הרקע שלהם.
בניגוד לעמדת העותרת, אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז. אף אין לקבל את טענתה של העותרת כלפי המכרז, אשר משמעותה אינה אלא עיצוב מחדש של תנאי המכרז על ידי המערערת והתאמתם למידותיה שלה, ולכך אין מקום

עת"מ (ירושלים) 20159-05-21 פנגיה די דבליו בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (מנהלי; תמר בזק רפפורט; 26/08/21)

המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור בוועדת המכרזים הינו מבחן אובייקטיבי ולא מבחן סובייקטיבי. כך, השאלה היא אינה אם התממש ניגוד העניינים בפועל, וגם אינה אם פעלה ועדת המכרזים בתום לב, אלא אם אדם סביר, המכיר את כל פרטי המקרה ומסתכל עליו מן הצד, יסבור שקיים בנסיבות העניין חשש סביר או ממשי לקיומו של משוא פנים מצד אותו אדם או מצד ועדת המכרזים בכללותה. די בקיומו של חשש מעין זה כדי לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים, גם אם אין כל ראיה לכך שחשש זה מומש בפועל או היה ממומש בפועל.
במקרה דנן עולה חשש סביר לניגוד עניינים במועדים ובאירועים רלוונטיים ומהותיים בהליך התיחור, וזאת בשני היבטים: האחד, גיבוש מסמכי התיחור וההחלטה שנתקבלה ליציאה לתיחור; והשני, השתתפותו של מר גלעד בדיונים פנימיים בנוגע להליך התיחור לאחר שנוצר הקשר בינו לבין פמי פרימיום.
אמנם ועדת המכרזים של משרד הבריאות אינה כפופה למר גלעד והוא אינו יועץ לה, אולם תפקידו הבכיר במשרד הבריאות בתחום הקורונה העניק לעמדותיו והמלצותיו מקום של כבוד בהחלטות ועדת המכרזים. בנסיבות העניין, למר גלעד היה פוטנציאל להשפעה על ההחלטה לצאת בהליך תיחור ועל יישומה. זאת לאור התפקיד הבכיר שמילא באותה עת, אשר הביא לפוטנציאל השפעה שאיננו נופל מהשפעה אפשרית של יועץ לוועדת המכרזים על החלטותיה של הוועדה

עת"מ 20159-05-21 פנגיה די דבליו בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות ואח' (26/8/21)

בית המשפט הורה, כי ההליך התחרותי, מעין מכרז, שערך משרד הבריאות, שבו נבחרה המשיבה 3 לזכיין שיפעיל את מערך נטילת בדיקות הקורונה לנוסעים הנכנסים בנמל תעופה בן גוריון, יבוטל, זאת מאחר והוכח קיומו של חשש לניגוד עניינים בהחלטה על קיום ההחליך התחרותי (תיחור).

המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור בוועדת המכרזים הינו מבחן אובייקטיבי ולא מבחן סובייקטיבי. כך, השאלה היא אינה אם התממש ניגוד העניינים בפועל, וגם אינה אם פעלה ועדת המכרזים בתום לב, אלא אם אדם סביר, המכיר את כל פרטי המקרה ומסתכל עליו מן הצד, יסבור שקיים בנסיבות העניין חשש סביר או ממשי לקיומו של משוא פנים מצד אותו אדם או מצד ועדת המכרזים בכללותה. די בקיומו של חשש מעין זה כדי לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים, גם אם אין כל ראיה לכך שחשש זה מומש בפועל או היה ממומש בפועל.

לא יכול להיות חולק שהצעת עבודה לעובד ציבור מטעם משתתף במכרז שהעובד עשוי להשפיע על תוצאותיו, מקימה חשש סביר לניגוד עניינים, שכן למקבל ההצעה עשוי לקום אינטרס להיטיב עם מי שנתן את הצעת העבודה, על מנת להביא להתקשרות מיטבית עימו. כפועל יוצא מכך, על עובד הציבור להימנע מטיפול בעניינו של אותו מציע.

ת"א (חיפה) 35078-11-21 מש - קר בע"מ נ' אגודת הסטודנטים בטכניון - מכון טכנולוגי לישראל (מחוזי; תמר שרון נתנאל; 20/11/22)

באשר לתחולת דיני מכרזים על המכרז, יש לראות את המכרז ככזה, אשר הוצא "מכוחו" של הטכניון. הטכניון וגם האגודה הם גופים דו-מהותיים. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה) מתייחסות גם למכרז אשר נערך על ידי אגודת סטודנטים של מוסד להשכלה גבוהה. התקנות מטילות, על מוסד להשכלה גבוהה, חובה להתקשר במכרז או, לנהל את ההליכים לקראת התקשרות עם צד ג', באופן האמור בתקנות (הכוללות מספר אפשרויות של מכרזים מסוגים שונים). בנסיבותיו של עניין זה, יש לבחון את המקרה על פי דיני המכרזים.
תנאי סף הדורש הפקדת ערבות בנקאית למסמכי ההצעה הוא מהתנאים החשובים והמהותיים ביותר במכרזיהן של רשויות ציבוריות והקפדה עליו מגשימה את עיקרון השוויון החשוב, כל כך, בדיני מכרזים ואת המטרה הכללית שבבסיס דינים אלו.
ההלכה הנוהגת כיום, דורשת הקפדה יתירה על התאמה מלאה של הערבות שממציא מציע במכרז לתנאי המכרז. מאחר שהפקדת סכום במקום המצאת ערבות בנקאית, אינה עומדת בחריגים שנקבעו בפסיקה, לא ניתן להכשיר את הפגם ויש לקבוע כי מחמת אי המצאת ערבות בנקאית כנדרש, הצעתה של מ.א. פסולה וכך גם זכייתה במכרז.

ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, אשר יש להימנע, ככל האפשר, מלנקוט בו, שכן הוא עלול להקנות יתרון בלתי הוגן לתובעת. עם זאת, בנסיבות העניין, נוכח הפגם בערבות, שנפל בהצעה של מ.א., מצד אחד ונוכח העיקולים שהוטלו על מכונותיה של מש-קר, מצד שני (כמו גם הפגם בהצעתה של בן-נון, שנזכר בהחלטתי לדחיית סעד הביניים שהתבקש על ידה) אין מנוס מכך.